دانشگاه آزاد اسلامی

                       واحد دامغان               

دانشکده حقوق

 

پايان نامه برای  دریافت درجه کارشناسی ارشد در رشته حقوق

گرایش خصوصی

 

عنوان

مبانی و روش های تعیین ثمن در قراردادهای پیمانکاری

استاد راهنما

دکتر محمود باقری

 

استاد مشاور

دکتر رمضان دهقان

 

شهریور ماه 1392

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده پایان نامه درج نمی گردد

(در فایل دانلودی نام نویسنده موجود می باشد)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

فهرست

چکیده 1

مقدمه 2

فصل اول- مفاهیم و مبانی: 7

مبحث اول- مفاهیم: 7

گفتار اول- تعریف ثمن: 7

الف- تعریف لغوی ثمن: 7

ب- تعریف اصطلاحی ثمن: 8

ج- تعریف ثمن در حقوق خارجی: 11

گفتار دوم- تعریف قرارداد پیمانکاری: 13

الف- تعریف لغوی قرارداد: 13

ب- تعریف اصطلاحی قرارداد: 13

ج- تعریف لغوی پیمانکار: 14

د- تعریف اصطلاحی پیمانکار: 14

ه- تعریف لغوی کارفرما: 15

و- تعریف اصطلاحی کارفرما: 15

ز- تعریف قراردادهای پیمانکاری: 16

مبحث دوم- مبانی تعیین ثمن: 18

گفتار اول- مبانی نظری: 18

الف- تأثیر ثمن: 18

ب- ویژگی های ثمن در قراردادهای پیمانکاری: 19

ج- پیشگیری از ضرر: 20

د- رفع جهل: 20

ه- پیشگیری از غرر: 21

1-      مفهوم غرر: 21

2-      ارکان غرر: 22

3-      تردید در اوصاف کمی یا کیفی: 23

4-      تردید در وجود ثمن: 23

5-      موارد ایجاد غرر: 24

و- ایجاد تعادل و توازن قراردادی: 25

گفتار دوم- مبانی قانونی: 26

الف- قانون مدنی: 26

-1       معین بودن ثمن: 27

2-      معلوم بودن ثمن: 28

2-1-    زمان اعتبار معلوم بودن ثمن: 29

2-2-    ارکان معلوم بودن: 33

ب- دیگر قوانین و مقررات: 34

فصل دوم- اقسام و روش های تعیین ثمن در قراردادهای پیمانکاری: 36

مبحث اول- اقسام: 36

گفتار اول- اقسام ثمن: 36

الف- ثمن معین: 37

1-        تعیین صریح ثمن (ثمن صریح): 37

-2        تعیین ضمنی ثمن (ثمن ضمنی): 38

ب- ثمن قابل تعیین: 39

1-        توافق طرفین برای تعیین ثمن در آینده: 40

2-        تفویض اختیار تعیین ثمن به یکی از متعاملین: 40

3-        اجازه تعیین ثمن به ثالث: 41

4-        تعیین ثمن با ارجاع به ضوابط عینی: 42

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را در شماره بندی انتهای صفحه بخوانید              

ج- ثمن نامعلوم: 42

-1        سکوت مطلق: 43

2-        سکوت همراه با قرینه: 43

د- ثمن باز : 44

ه- ثمن شناور: 45

و- ثمن معقول: 46

گفتار دوم- اقسام قراردادهای پیمانکاری: 47

الف- قراردادهای خرید خدمت: 47

ب- قراردادهای ساخت، بهره برداری و واگذاری: 48

ج- قراردادهای كليد دردست: 50

د- قراردادهای حوزه نفت و گاز: 51

1-          قراردادهای بیع متقابل: 51

2-          قراردادهاي امتیازی: 55

3-          قراردادهاي مشارکت در توليد: 56

4-          قراردادهاي مشارکت در سرمايه گذاري: 59

-5          قراردادهای خدماتی: 59

ه- قراردادهای پیمانکاری براساس شکل و ماهیت: 63

-1          قراردادهای مهندسی، تهیه کالا و تجهیزات و نصب(EPC): 63

2-          قراردادهای خرید، نصب و راه اندازی(PC): 64

3-          قراردادهای مهندسی، تأمین  توام کالا و تجهیزات (EP): 64

4-          قراردادهای مهندسی و طراحی(E): 65

5-          قراردادهای مدیریتی(MC): 66

و- قراردادهای پیمانکاری بر اساس نحوه تعیین ثمن: 66

-1          قراردادهای قیمت ثابت یا مقطوع: 66

2-          قراردادهای قیمت به علاوه دستمزد: 67

3-          قراردادهای قیمت به علاوه درصدی از هزینه: 67

4-          قراردادهای قیمت به علاوه دستمزد ثابت: 67

-5          قراردادهای قیمت به علاوه دستمزد تشویق: 68

6-          قراردادهای قیمت به روش آحادبها یا فهرست بهاء: 68

مبحث دوم- روشهای تعیین ثمن: 69

گفتار اول- روش های سنتی تعیین ثمن: 69

الف- ثمن پولی: 69

ب- ثمن کالایی: 71

ج- ثمن از نوع کار و منفعت: 72

گفتار دوم- روش های جدید تعیین ثمن: 72

الف- به روش مزایده یا حراج: 72

ب- به روش مناقصه: 73

ج- به روش تفویض اختیار به کارشناس و مؤسسات کارشناسی: 77

د- به روش اعلام بهای خرید: 79

ه- به روش ارجاع به قیمت موجود در بازار: 80

و- ثمن شناور: 81

1-            مفهوم ثمن شناور: 81

2-            شرایط پذیرش ثمن شناور: 82

گفتار سوم- تعیین حق الزحمه یا ثمن در قراردادهای پیمانکاری: 83

الف- تعیین حق الزحمه یا ثمن به روش قیمت ثابت و مقطوع: 83

ب- تعیین حق الزحمه یا ثمن به روش قیمت واحد: 84

ج- تعیین حق الزحمه یا ثمن به روش درصدی از هزینه کل: 84

گفتار چهارم- روشهای پرداخت ثمن در قراردادهای پیمانکاری: 85

الف- پرداخت بر اساس پیشرفت پروژه: 85

ب- پرداخت به صورت مقطوع و ثابت: 86

ج- پرداخت به میزان (احجام) کارهای انجام شده: 87

د- پرداخت براساس مایلستون: 87

گفتار پنجم- اعتبار روش های تعیین ثمن در قراردادهای پیمانکاری: 88

الف- اعتبار ثمن در قراردادهای مقطوع و ثابت: 89

ب- اعتبار ثمن در قراردادهای قیمت واحد: 90

ج- اعتبار ثمن در قراردادهای درصدی از کل هزینه: 94

نتایج و پیشنهاد ها 95

الف- نتایج 95

ب‌-  پیشنهادها 97

منابع 99

منابع فارسی 99

الف- کتب: 99

ب-مقالات: 101

ج‌- رساله ها: 101

د‌- مجموعه قوانین و مقررات: 102

منابع عربی 103

منابع انگلیسی 103

پیوست ها 105

چکیده انگلیسی 129

 

                                     

 

چکیده

در قانون مدنی ایران به عوض مبیع ثمن گفته می­گردد اما به پیروی از عرف قراردادهای رایج پیمانکاری در حقوق ایران و با اندکی تسامح می­توان به هر نوع عوض قراردادی ثمن گفت. پس مقصود از ثمن در این پایان نامه هر نوع عوض قراردادی در قراردادهای پیمانکاری می باشد که در قالب عقد بیع منعقد می­گردد. روش های تعیین عوض قراردادی مانند تعیین ثمن در قراردادهای پیمانکاری دارای اهمیت ویژه­ای می باشد. زیرا عوض قراردادی مانند ثمن یکی از دو رکن مورد معامله می باشد و معلوم و معین بودن ثمن از عناصر بنیادین قراردادها به شمار می رود. مطابق نظریه سنتی، معلوم بودن عوضین شرط صحت عقد می باشد. اما بر مبنای نظریه جدید و مستنبط از این پایان نامه قرارداد وقتی معتبر می باشد که یا ثمن قطعی و مشخص باشد یا معیار قطعی تعیین ثمن تعیین گردد. گرچه بسیاری از نظام های حقوقی در معرض تحول و تکامل قرار گرفته­اند، با وجود این بسیاری از کشور ها همچنان به نظریه سنتی پای بندند. در نظام حقوقی ایران و بر مبنای مقررات قانونی کشور ما نیز به ظاهر نظریه سنتی حاکم می باشد که تمایل به لزوم تعیین ثمن به شیوۀ سنتی دارد؛ چنانکه مادۀ 216 قانون مدنی مقرر می­دارد: «مورد معامله بایستی مبهم نباشد مگر در موارد خاصی که علم اجمالی به آن کافی می باشد». همچنین مادۀ 338 قانون مدنی مقرر می­دارد: «بیع عبارت می باشد از تملیک عین به عوض معلوم». بر همین مبنا بدون تردید معلوم و معین بودن ثمن رکن اساسی قراردادهای معوض محسوب می­گردد و در قراردادهایی که عوض آن­ها عین معین می باشد، تعیین ثمن با هیچ مشکلی مواجه نیست. به علاوه تعیین وصف، جنس و مقدار ثمن در اموال کلی کافی می باشد و تعیین مصداق آن ضرورتی ندارد. به ظاهر گرچه عدم تعیین ثمن به یکی از شیوه های سنتی موجب غرر و بطلان معامله می گردد اما بر اساس یافته های این پایان نامه مورد معامله مانند ثمن را نیز می توان با بهره گیری از یکی از شیوه های جدید تعیین نمود و جهالت و غرر را از معامله بر طرف نمود و به نیازهای جدید معاملاتی پاسخ مثبت داد. به علاوه در این پایان نامه کوشش می گردد ضمن تحلیل بنیادی ساختار قراردادهای صنعتی و پیمانکاری، به روش های تعیین ثمن یا به بیانی دیگر تعیین عوض در اینگونه قراردادها پرداخته گردد.

شما می توانید مطالب مشابه این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید                     

کلید واژگان: ثمن، ثمن شناور، معلوم و معین بودن ثمن، غرر و قراردادهای پیمانکاری

مقدمه

در مقدمه این پایان نامه طرح چند بحث به ترتیب ذیل ضروری می باشد؛

الف- پیشینه و اهمیت موضوع:

روش­های تعیین ثمن[1]در قراردادهای پیمانکاری دارای اهمیت ویژه­ای می باشد. از دیرباز در این­باره دو نظریه مطرح بوده می باشد: نظریه سنتی(تعیین ثمن در قرارداد) و نظریه کفایت تعیین معیار تعیین ثمن؛ مطابق نظریه سنتی، معلوم بودن عوضین شرط صحت عقد می باشد. مطابق این نظریه، که در بسیاری از نظام­های حقوقی پذیرفته شده و همچنین قوانین موجود در این نظام ها، معلوم و معین بودن ثمن را در قالب محدود (مشخص و مقطوع بودن ثمن) محصور ساخته­اند. اما بر مبنای نظریه کفایت تعیین معیار تعیین ثمن نه تنها قرارداد وقتی معتبر می باشد که ثمن قطعی و مشخص باشد بلکه تعیین معیار یا معیار های قطعی تعیین ثمن برای صحت قرارداد کفایت می کند. گرچه بسیاری از نظام های حقوقی در معرض تحول و تکامل قرار گرفته­اند، با وجود این بسیاری از کشورها همچنان به نظریه سنتی پای بند مانده­­­اند.

در نظام حقوقی ایران و بر مبنای مقررات قانونی کشور ما نیز به ظاهر نظریه سنتی حاکم می باشد که تمایل به لزوم تعیین ثمن به شیوۀ  سنتی دارد؛ چنانکه مادۀ 216 قانون مدنی مقرر می دارد: «مورد معامله بایستی مبهم نباشد مگر در موارد خاصی که علم اجمالی به آن کافی می باشد». همچنین مادۀ 338 قانون مدنی مقرر می­دارد: «بیع عبارت می باشد از تملیک عین به عوض معلوم». مثل اینکهً مواد نشان می­دهد نه تنها ثمن مسکوت پذیرفته نیست بلکه وضعیت ثمن قابل تعیین نیز معلوم نمی­باشد؛ که این برداشت مثل اینکهً مورد قبول اکثریت حقوق­دانان کشور قرار گرفته می باشد. اکثریت فقها به لزوم معلوم بودن ثمن هنگام انشای عقد تأکید نموده­اند که بعضی از بزرگان، مدعی اجماع بر عدم جواز بیع با ثمن قابل تعیین در آینده شده­اند[2]. از گفتۀ معروف فقها آن می باشد که در همان لحظه تشکل بیع، مبیع و ثمن بایستی برای طرفین کاملاً مشخص باشد، پیش روی این رأی گروهی برآنند که دست کم در پاره ای از موارد، وجود نوعی جهل[3] در ثمن، مبطل بیع نیست.

در شرایط کنونی با در نظر داشتن تحولات اقتصادی و اجتماعی ایجاد شده خصوصاً در زمینه امور تجاری با قراردادهایی مواجه هستیم که متعاملین در هنگام انعقاد قرارداد نمی­خواهند یا نمی­توانند ثمن را دقیقاً مشخص سازند بلکه تعیین آن را به عوامل و ضوابط قطعی یا متغیر در آینده منوط می­سازند و یا به گونه کلی مسکوت می­گذارند. لزوم تعیین ثمن در قراردادهای پیمانکاری یکی از مسائل مهم و اساسی در قراردادها بوده و برای اینکه همگام با اقتصاد جهانی پیش رویم می­بایست وارد عرصه گردید و به صورت علمی و نه سنتی با موضوع برخورد نمود. پر واضح می باشد که رفع ابهام از ثمن در قراردادها، اصلی تغییر ناپذیر می باشد و مقصود قانون مدنی از عوض معلوم، ثمن مقطوع و مشخص نبوده، بلکه ثمنی می باشد که میزان آن مشخص یا حداقل مبانی آن معلوم باشد مثل ارجاع به قیمت بازار. به گونه مثال در قراردادی کارفرما مبلغ قرارداد را بر اساس نرخ های مندرج در فهرست بهای سال 1388 در رشته راه و ابنیه ضرب در ضریب پلوس یا مینوس که پیمانکار حین پیشنهاد نرخ خود ارائه نموده می باشد قرار می­دهد. همانطور که ملاحظه می­گردد در این شیوه مبنای محاسبه مبلغ قرارداد به ضابطه­ای خارج از قرارداد ارجاع داده شده می باشد. یا در مثال دیگر کارفرما مبنای محاسبه مبلغ قرارداد را بر اساس هزینه پیمانکار به علاوه درصدی به عنوان بالاسری برای پیمانکار قرار می­دهد، در این صورت می­بایست هزینه های پیمانکار بر اساس اسناد مثبته که می تواند فاکتور، اسناد حمل، اسناد گمرکی و… باشد به علاوه درصد بالاسری که مشخص شده به پیمانکار پرداخت نماید. یا شیوه­هایی که امروزه در پیش فروش کالاها اعمال می گردد. به عنوان مثال خودرو سازی اعلام می دارد قیمت خودروی تحویلی در سال آینده برابر با قیمت روز تحویل خودرو می باشد. در تمامی مثال­های بالا نظاره گردید که قیمت قرارداد از آغاز به شیوه سنتی معلوم و مشخص نیست.

در این پایان­نامه خواهیم دید پذیرش این گونه ثمن در حقوق بسیاری از کشورها پذیرفته شده می باشد، و در حقوق ایران هم با در نظر داشتن فقدان قوانین و مقررات، قراردادهایی به این سبک و سیاق منعقد می­گردد. پس دور از انتظار نخواهد بود که قوانین و مقررات موجود به سمت و سویی حرکت نماید که همسو با تحولات اقتصادی، شاهد تحول در این زمینه شویم. در ادامه این پایان­نامه بعضی از مدلهای معروف قراردادهای پیمانکاری را بر اساس عرف رایج مورد تجزیه و تحلیل قرار خواهیم داد.

[1]– لزوم تعیین ثمن بر طبق قواعد عمومی در زمان انعقاد قرارداد مطرح می باشد نه در زمان ایجاد اختلاف. گرچه هرگاه اعتبار قراردادهای معوض در صورت سکوت طرفین نسبت به ثمن پذیرفته گردد، تعیین ثمن در زمان بروز اختلاف اهمیت پیدا می کند. با وجود این، مبنای این قاعده به قاعده تعیین ثمن در زمان انعقاد عقد بر می گردد زیرا دو طرف با سکوت خود و به گونه ضمنی تعیین ثمن را به عرف و شیوۀ معقول و متعارف واگذار می کنند.

[2]– دکتر مهدی شهیدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، جلد اول، نشر حقوقدان، چاپ اول،1377، ص 316.

[3]– مقصود از جهل، جهل مطلق نیست، بلکه مقصود این می باشد که مورد معامله (عوض و معوض) به صورت کامل معلوم نباشد و نسبت به آن علم اجمالی وجود داشته باشد.

(ممکن می باشد هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود اما در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل می باشد)

تعداد صفحه : 151

قیمت : 14700تومان

بلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می گردد.

پشتیبانی سایت :               [email protected]

در صورتی که مشکلی با پرداخت آنلاین دارید می توانید مبلغ مورد نظر برای هر فایل را کارت به کارت کرده و فایل درخواستی و اطلاعات واریز را به ایمیل ما ارسال کنید تا فایل را از طریق ایمیل دریافت کنید.

***  *** ***